martes, 2 de octubre de 2018

BREVES OPINIONES SOBRE LA PROPUESTA DE REFORMAS Y ADICIONES AL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE ZACATECAS

Detalle Prometeo, UAD, UAZ. (Foto: Abigail Gaytán)


BREVES OPINIONES SOBRE LA PROPUESTA DE REFORMAS Y ADICIONES AL 
CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE ZACATECAS

Dra. Abigail Gaytán Martínez
Docente Investigador
Unidad Académica de Derecho, UAZ
Perfil PRODEP.
Aceptada como Candidata a Investigadora Nacional del
Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT
(distinción de enero de 2019 a diciembre de 2021).

En publicación del 19 de septiembre de 2018 en la Gaceta Parlamentaria de la Legislatura del Estado de Zacatecas, se da a conocer la propuesta de reformas y adiciones al Código Penal para el Estado de Zacatecas, correspondientes al libro primero y segundo, que realiza el titular del ejecutivo del Estado.

En una primera parte, hablaremos de los artículos 5bis, 6, 7, 10, 11, 13, 14 y 16, se coloca en un cuadro el contenido vigente del código, seguida de la propuesta del titular del ejecutivo y comentarios.

Inicialmente diremos que una vez más, se justifica la modificación a la norma penal sustantiva del Estado de Zacatecas en las realizadas a la Constitución, a las actualizaciones nacionales en materia penal, a las del Código Nacional de Procedimientos Penales y así, en la exposición de motivos se señala:

En ese sentido y a fin de realizar la aportación legislativa y las obligaciones que a la entidad corresponden, el Gobierno del Estado de Zacatecas, previo un análisis de la normatividad local en la materia y toda vez que nuestra legislación sustantiva penal vigente carece de las actualizaciones que a nivel nacional se han realizado, se considera necesaria y oportuna la armonización legislativa del citado ordenamiento legal con las recientes disposiciones de carácter constitucional y general que en nuestro país se han expedido, por lo que la presente Iniciativa tiene como propósitos fundamentales los siguientes:
·         Armonizar las disposiciones del Código Penal para el Estado de Zacatecas de conformidad al Código Nacional de Procedimientos Penales;”


Si bien la norma sustantiva hace tiempo que necesitaba algunas actualizaciones, esta no debe ser la base, es decir, actualizarla al Código Nacional de Procedimientos Penales, puesto que estamos olvidado la naturaleza misma del Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Penal Adjetivo:

Derecho Penal Sustantivo o Material: “El Derecho penal sustantivo concreta la noción de delito y determina sus consecuencias” Eusebio Gómez.

Derecho Penal Adjetivo, instrumental o Procesal Penal: “Reglamentación cuyo objeto es señalar el camino a seguir en la imposición del Derecho material, es decir estamos hablando del conjunto de normas relativas a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares”. Castellanos Tena. Para Manuel Rivera Silva “…es, el conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por objeto el eslabonamiento del delito con la sanción”.

Luis Jiménez de Asúa analizando su complementariedad señala: “…las normas sustantivas no deben aplicarse arbitrariamente, sino en forma sistemática y ordenada, y tal necesidad queda satisfecha mediante otros ordenamientos que señalan los procedimientos a seguir en la aplicación del Derecho material, recibiendo tales normas la denominación de Derecho adjetivo o instrumental, también llamado Derecho procesal. Este se define como el conjunto de normas jurídicas relativas a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares, queriéndose con ello destacar el dinamismo característico de sus normas, el considera que mientras el Derecho penal material sustantivo es abstracto y estático, el Derecho penal adjetivo o procesal es, por el contrario, concreto y dinámico: a él compete, a través de sus principios y procedimientos, precisar la existencia de los delitos y de los responsables y determinar en concreto las penas aplicables que, en abstracto, señalan los tipos penales…”[1]

Si bien coexisten, y uno sin el otro no tienen razón de ser, esto no significa que se debe modificar el Derecho Penal Sustantivo con base en una modificación previa al procedimiento, sin embargo, así está realizada la propuesta:

Artículo
Contenido vigente
Propuesta
Comentarios
-
No hay correlativo vigente
Artículo 5 Bis. En los delitos de resultado material será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo, si:
I. Es garante del bien jurídico;
II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo; y
III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.
Es garante del bien jurídico el que:
a) Aceptó efectivamente su custodia;
b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza;
c) Con una actividad precedente o culposa, generó el peligro para el bien jurídico, o
d) Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo.
Necesaria la regulación de los delitos de omisión específicamente de comisión por omisión.

6
Los delitos pueden ser:
I.  Intencionales;
II. No intencionales o culposos; y
III. Preterintencionales.

Obra intencionalmente el que, conociendo las circunstancias del hecho típico, quiera o acepte el resultado definido por la ley como delito.
Obra culposamente el que realiza el hecho típico que no previó siendo previsible o previó confiando en poder evitarlo, infringiendo un deber de cuidado que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.
Obra preterintencionalmente el que causa un daño mayor que el que se quiso causar, habiendo dolo directo respecto del daño querido y culpa con relación al daño causado.
Los delitos pueden ser:
I. Intencionales o dolosos, y
II. No intencionales o culposos.

Actúa intencionalmente o con dolo, la persona que al momento de la realización del hecho, se representa el resultado típico y quiere o acepta su realización.

Actúa no intencional o culposamente, quien al momento de la realización del hecho típico infringe un deber objetivo de cuidado que, bajo las circunstancias concretas del hecho, podía y debía haber observado.
La Preterintención fue derogado del Código Penal Federal desde finales de los noventas y a partir de ello, ha sido derogado paulatinamente de los códigos de las entidades federativas.

Lo cierto es que la preterinetención es una especie de dolo (dolo eventual), así que en estricto sentido, permanece.

En esta reforma se introduce nuevamente el dolo como sinónimo de intención que si bien había sido modificado del CPZ, nuevamente se introduce el concepto que, por cierto, nunca fue eliminado de la práctica.
7
El delito es:
I. Instantáneo, cuando la consumación se agotó en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos;
 II…
 III…
...
I. Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos.
II. …
III. …
Sólo se hace modificación del tiempo del verbo que en términos estrictos si se “agotó” o se “agota” realmente no hay una gran modificación (de pasado a presente), ya que se sigue manteniendo el hecho de que se consuma cuando se han realizado los elementos del delito.
10
La tentativa es punible cuando la Resolución de cometer un delito se exterioriza ejecutando u omitiendo, en parte o totalmente, los actos que deberían producir o evitar el resultado, si aquéllos se interrumpen o éste no acontece por causas ajenas a la voluntad del agente.

Si el sujeto desistiere espontáneamente de la ejecución o impidiere la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna, a no ser que los actos ejecutados u omitidos constituyan por sí mismos delito.
El desistimiento del autor no beneficia a los partícipes. Para que sea válido el desistimiento de los partícipes o coautores, se requerirá que hayan neutralizado el sentido de su aportación al hecho.
Al adicionar un tercer párrafo al artículo 10, se da mayor importancia al desistimiento que al delito en grado de tentativa (ya sea acabada o inacabada).

Tal vez valdría la pena no aprobar esta adición o bien incluir lo correspondiente a la tentativa, ya que podría ser de mucha mayor relevancia la aportación de los partícipes para la no consumación de la conducta.

11
Son responsables de los delitos:


I.      Los que lo realicen por sí;
II.    Los que lo realicen conjuntamente;

III.   Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro;

IV. Los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo;
V.    Los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; y
VI.   Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de un acuerdo anterior a la comisión del delito.
Son responsables de los delitos, las personas cuya intervención sea conforme a las siguientes
disposiciones:
I. Es autor directo: quien lo realice por sí;
II. Es coautor: quien lo realice conjuntamente con otro u otros autores;
III. Es autor mediato: quien lo lleve a cabo sirviéndose de otro como instrumento;
IV. Es partícipe inductor: quien determine dolosamente al autor a cometerlo;
V. Es partícipe cómplice: quien dolosamente preste ayuda o auxilio al autor para su comisión, y
VI. Es partícipe encubridor: quien con posterioridad a su ejecución, auxilie al autor por acuerdo anterior al delito.

La inducción y la complicidad solamente serán admisibles en los delitos dolosos.
En sí, lo que la reforma propone es identificar los grados de participación que analiza la doctrina, buen acierto considerando que en ocasiones el estudioso o estudiante no recuerda la conceptualización doctrinal.
13
Son circunstancias excluyentes de responsabilidad:

I.              Incurrir el agente en actividad o inactividad involuntarias;

II.             Padecer el inculpado, al cometer la infracción, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impidan comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión, excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad para cometer el delito;

III.            Obrar el acusado en defensa de su persona, de su honor o de sus derechos o bienes, o de la persona, honor, derechos o bienes de otro, repeliendo una agresión actual, violenta, injusta y de la cual resulte un peligro inminente, a no ser que se pruebe que intervino alguna de las siguientes circunstancias:
PRIMERA.- Que el agredido provocó la agresión, dando causa inmediata y suficiente para ella;
SEGUNDA.- Que previó la agresión y pudo fácilmente evitarla por otros medios legales;
TERCERA.- Que no hubo necesidad racional del medio empleado en la defensa, y
CUARTA.- Que el daño que iba a causar el agresor era fácilmente reparable después por medios legales, o era notoriamente de poca importancia, comparado con el que causó la defensa.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que concurren los requisitos de la legítima defensa respecto de aquel que rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño causado al agresor.

Igual presunción favorecerá, salvo prueba en contrario, al que causare cualquier daño a un intruso a quien sorprendiere en la habitación y hogar propios, de su familia, o de cualquiera otra persona a quien tenga la misma obligación de defender, o en el local donde se encuentren bienes propios o respecto de los que tengan la misma obligación, siempre que la presencia del extraño ocurra en circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresión.

IV. Obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado por el agente o por la persona a la que trata de salvar, lesionando otro bien de igual o menor valor que el salvaguardado, a no ser que tenga el deber jurídico de afrontar el peligro y siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial a su alcance;

V.            Obrar en virtud de miedo grave o temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes propios o ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del agente;

VI.           Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho consignados en la ley;

VII.          Obedecer a un superior legítimo en el orden jerárquico, cuando su orden no constituya notoriamente un delito, o la misma orden esté respaldada por una disposición legal;

VIII.         Contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda por un impedimento legítimo o insuperable;

IX.           Causar un daño accidentalmente sin intención ni culpa, y

X.            Realizar la acción o la omisión bajo un error insuperable respecto de alguno de los elementos esenciales que integran la tipificación legal, o que por error, igualmente insuperable, estime el sujeto activo que su conducta está amparada por una causa de licitud. Asimismo se excluye la responsabilidad, cuando la acción o la omisión se realicen por error insuperable sobre la existencia de la ley penal o del alcance de ésta.
Son circunstancias excluyentes de responsabilidad, las siguientes:

A. Causas de atipicidad:
I. Ausencia de conducta: La actividad o la inactividad se realice sin intervención de la voluntad del sujeto activo;
II. Falte alguno de los elementos que integran la descripción legal del delito de que se trate;
III. Consentimiento de la persona titular del bien jurídico tutelado o legitimada legalmente para otorgarlo, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un bien jurídico disponible;
b) Que tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien, y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún vicio sobre él;
IV. Error de tipo vencible que recaiga sobre algún tipo penal que no sea susceptible de configurarse culposamente, y
V. Error de tipo invencible;

B. Causas de justificación:
I. Consentimiento presunto. Se presume que hay consentimiento, cuando el hecho se realiza en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular
del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento;
II. Legítima defensa: Se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa empleada y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor;
III. Se presumirá que concurren los requisitos de la legítima defensa, respecto de aquél que cause un daño, a quien a través de la violencia, del escalamiento o por cualquier otro medio trate de penetrar sin derecho, a su hogar o sus dependencias, a los de su familia o los de cualquier persona que tenga el mismo deber de defender o al sitio donde se encuentren bienes jurídicos propios o ajenos de los que tenga la misma obligación; o bien, cuando lo encuentre en alguno de esos lugares, en circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresión;
IV. Estado de necesidad justificante: Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el sujeto activo no tuviere el deber jurídico de afrontarlo, y
V. Ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber o: La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada para cumplirlo o ejercerlo, y

C. Causas de inculpabilidad:
I. Error de prohibición invencible: Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible, respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta;
II. Estado de necesidad disculpante: Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el sujeto activo no tuviere el deber jurídico de afrontarlo;
III. Inimputabilidad y acción libre en su causa: Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultado típico producido en tal situación. Las acciones libres en su causa culposamente cometidas se resolverán conforme a las reglas generales de los delitos culposos;
IV. Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en este código, e
V. Inexigibilidad de otra conducta: En atención a las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al sujeto una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido conducir conforme a derecho.
Como lo había comentado en participaciones anteriores, era necesaria la inclusión del Consentimiento del titular del bien jurídico, aunque para ser honestos no lo pensé como causa de atipicidad sino como causa de justificación, aunque si bien se ha establecido por algunos autores una doble función tanto como causa de atipicidad como causa de justificación; en el caso específico, creo que es más aceptable que el considerado como causa de atipicidad en la propuesta sea más bien la descripción de la causa de justificación y el consentimiento presunto de menor relevancia, sea considerado como causa de atipicidad.

Se elimina la posibilidad del caso fortuito a que se refiere la fracción IX del Código vigente.

Para el caso de la legítima defensa, simplemente se hace una simplificación de su contenido, sin embargo, cuando se modifica la presunción de legítima defensa y se incluye el término “por cualquier otro medio” abre la posibilidad a la incertidumbre ya que estaríamos ante una interpretación analógica.

Cuando en el estado de necesidad se considera una causa de justificación y una causa de inculpabilidad, este último como estado de necesidad disculpante, se genera una confusión en la población en general, ya que ahora al estar en un estado necesario una persona, deberá realizar además una valoración previa, que le permita razonar si el bien jurídico que se pretende salvaguardar es de menor valor o de igual valor (respectivamente) al que se pretende proteger.

Error, la inimputabilidad no es una causa de inculpabilidad sino un presupuesto de ésta, tal vez debe considerarse el momento oportuno para eliminar esa parte donde se establece que el sujeto puede provocarse un trastorno mental para cometer el delito, que para ser honestos, ni en mis más locos ejemplos se me puede ocurrir como una persona puede provocarse un trastorno mental (no se especifica si se refiere a uno transitorio o permanente, aunque por la redacción se advierte que es un transitorio).

Acierto, describir la no exigibilidad de una conducta diferente, que si bien estaba contemplada en la fracción VIII del Código Penal vigente, ahora es mucho más explícita.

Error se deja fuera el miedo grave y el temor fundado, el primero una causa de inimputabilidad transitoria y el segundo una causa de inculpabilidad.

Importante acierto, diferencia entre el error de tipo y de prohibición.

Error, el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber como causas de justificación, se limitan a describirlo como la necesidad racional de la conducta para ejercerlos y tal vez sería una buena oportunidad para incluir el hecho de que, éstos no deben ejercerse en franca violación a la norma. Acierto en el mismo, la eliminación de la obediencia jerárquica, que daba por a violaciones a la norma y en general a derechos.
Acierto, se incluyen las acciones libres en causa.
14
Al que se exceda en los casos de legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho u obediencia jerárquica, a que se refieren respectivamente las fracciones III, IV, VI y VII del artículo 13, será sancionado hasta con la mitad de la pena correspondiente al delito cometido.

Igual sanción se aplicará en caso de error superable a que se refiere la segunda parte de la fracción X del artículo 13.
Al que incurra en exceso en alguna de las causas de justificación se le impondrá la sanción correspondiente al error de prohibición vencible.
Pareciera un buen acierto, ya que nuestra norma carecía de norma para sancionar los delitos cometidos por error. Para el caso y para ser honesta, ni siquiera se me ocurre un ejemplo para el caso de exceso en el consentimiento presunto.
16
Existe concurso real o material cuando con pluralidad de acciones u omisiones se cometen varios delitos, siempre que no se haya pronunciado antes sentencia irrevocable y la acción para perseguirlos no esté prescrita.

Existe concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se cometen varios delitos.

No hay concurso cuando las acciones u omisiones constituyen un delito continuado.
Existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.
Existe concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen varios delitos.
Digamos que únicamente la modificación se sujeta a lo que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales.
Creo que es un terrible desacierto eliminar la parte en que se considera en el concurso real que se debe estar atento a delitos en los que se haya dictado sentencia irrevocable y sobre la prescripción; que pareciera una aclaración innecesaria.
Sin embargo, esta modificación sólo es para que la norma sustantiva se sujete a la adjetiva, cuando debiera ser a la inversa.

Pequeñas reflexiones a grandes temas, que igual, al realizarse la discusión, a la que estaremos atentos, para ver cuál será la visión del legislador ante la propuesta del ejecutivo y, tal vez más adelante nos adhiramos a ellas o elaboremos nuevas observaciones.


[1] Citado por Pavón Vasconcelos, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano parte general, Porrúa, México, 2016, p. 17.

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