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| Detalle Prometeo, UAD, UAZ. (Foto: Abigail Gaytán) |
BREVES OPINIONES SOBRE LA PROPUESTA DE
REFORMAS Y ADICIONES AL
CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE ZACATECAS
Dra. Abigail Gaytán Martínez
Docente Investigador
Unidad Académica de Derecho, UAZ
Perfil PRODEP.
Aceptada como Candidata a Investigadora Nacional
del
Sistema Nacional de Investigadores del
CONACYT
(distinción de enero de 2019 a diciembre
de 2021).
En publicación del 19 de
septiembre de 2018 en la Gaceta Parlamentaria de la Legislatura del Estado de Zacatecas,
se da a conocer la propuesta de reformas y adiciones al Código Penal para el
Estado de Zacatecas, correspondientes al libro primero y segundo, que realiza el
titular del ejecutivo del Estado.
En una primera parte, hablaremos
de los artículos 5bis, 6, 7, 10, 11,
13, 14 y 16, se coloca en un cuadro el contenido vigente del código, seguida de
la propuesta del titular del ejecutivo y comentarios.
Inicialmente diremos que una vez
más, se justifica la modificación a la norma penal sustantiva del Estado de
Zacatecas en las realizadas a la Constitución, a las actualizaciones nacionales
en materia penal, a las del Código Nacional de Procedimientos Penales y así, en
la exposición de motivos se señala:
“En ese sentido y a fin de realizar la
aportación legislativa y las obligaciones que a la entidad corresponden, el
Gobierno del Estado de Zacatecas, previo un análisis de la normatividad local
en la materia y toda vez que nuestra legislación sustantiva penal vigente
carece de las actualizaciones que a nivel nacional se han realizado, se
considera necesaria y oportuna la armonización legislativa del citado
ordenamiento legal con las recientes disposiciones de carácter constitucional y
general que en nuestro país se han expedido, por lo que la presente Iniciativa
tiene como propósitos fundamentales los siguientes:
·
Armonizar
las disposiciones del Código Penal para el Estado de Zacatecas de conformidad
al Código Nacional de Procedimientos Penales;”
Si bien la norma sustantiva hace
tiempo que necesitaba algunas actualizaciones, esta no debe ser la base, es
decir, actualizarla al Código Nacional de Procedimientos Penales, puesto que
estamos olvidado la naturaleza misma del Derecho Penal Sustantivo y el Derecho
Penal Adjetivo:
Derecho Penal Sustantivo o
Material: “El Derecho penal sustantivo
concreta la noción de delito y determina sus consecuencias” Eusebio Gómez.
Derecho Penal Adjetivo, instrumental o Procesal Penal: “Reglamentación cuyo objeto es señalar el
camino a seguir en la imposición del Derecho material, es decir estamos
hablando del conjunto de normas relativas a la forma de aplicación de las
reglas penales a casos particulares”. Castellanos Tena. Para Manuel Rivera
Silva “…es, el conjunto de reglas que
norma la actividad estatal que tiene por objeto el eslabonamiento del delito
con la sanción”.
Luis Jiménez de Asúa analizando
su complementariedad señala: “…las normas
sustantivas no deben aplicarse arbitrariamente, sino en forma sistemática y
ordenada, y tal necesidad queda satisfecha mediante otros ordenamientos que
señalan los procedimientos a seguir en la aplicación del Derecho material, recibiendo
tales normas la denominación de Derecho adjetivo o instrumental, también
llamado Derecho procesal. Este se define como el conjunto de normas jurídicas
relativas a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares,
queriéndose con ello destacar el dinamismo característico de sus normas, el
considera que mientras el Derecho penal material sustantivo es abstracto y
estático, el Derecho penal adjetivo o procesal es, por el contrario, concreto y
dinámico: a él compete, a través de sus principios y procedimientos, precisar
la existencia de los delitos y de los responsables y determinar en concreto las
penas aplicables que, en abstracto, señalan los tipos penales…”[1]
Si bien coexisten, y uno sin el
otro no tienen razón de ser, esto no significa que se debe modificar el Derecho
Penal Sustantivo con base en una modificación previa al procedimiento, sin
embargo, así está realizada la propuesta:
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Artículo
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Contenido vigente
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Propuesta
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Comentarios
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-
|
No hay
correlativo vigente
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Artículo 5 Bis. En los delitos de resultado material
será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si
éste tenía el deber jurídico de evitarlo, si:
I. Es garante del bien jurídico;
II. De acuerdo con las circunstancias podía
evitarlo; y
III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente
a la actividad prohibida en el tipo.
Es garante del bien jurídico el que:
a) Aceptó efectivamente su custodia;
b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad
que afronta peligros de la naturaleza;
c) Con una actividad precedente o culposa, generó el
peligro para el bien jurídico, o
d) Se halla en una efectiva y concreta posición de
custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algún miembro de su
familia o de su pupilo.
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Necesaria la regulación
de los delitos de omisión específicamente de comisión por omisión.
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6
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Los delitos pueden ser:
I.
Intencionales;
II. No intencionales o culposos; y
III. Preterintencionales.
Obra intencionalmente el que,
conociendo las circunstancias del hecho típico, quiera o acepte el resultado
definido por la ley como delito.
Obra culposamente el que realiza el
hecho típico que no previó siendo previsible o previó confiando en poder
evitarlo, infringiendo un deber de cuidado que debía y podía observar según
las circunstancias y condiciones personales.
Obra preterintencionalmente el que
causa un daño mayor que el que se quiso causar, habiendo dolo directo
respecto del daño querido y culpa con relación al daño causado.
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Los delitos pueden ser:
I. Intencionales o dolosos, y
II. No intencionales o culposos.
Actúa
intencionalmente o con dolo, la persona que al momento de la realización del
hecho, se representa el resultado típico y quiere o acepta su realización.
Actúa
no intencional o culposamente, quien al momento de la realización del hecho
típico infringe un deber objetivo de cuidado que, bajo las circunstancias
concretas del hecho, podía y debía haber observado.
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La Preterintención
fue derogado del Código Penal Federal desde finales de los noventas y a partir
de ello, ha sido derogado paulatinamente de los códigos de las entidades
federativas.
Lo cierto es que
la preterinetención es una especie de dolo (dolo eventual), así que en
estricto sentido, permanece.
En esta reforma se
introduce nuevamente el dolo como sinónimo de intención que si bien había
sido modificado del CPZ, nuevamente se introduce el concepto que, por cierto,
nunca fue eliminado de la práctica.
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7
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El delito es:
I.
Instantáneo,
cuando la consumación se agotó en el mismo momento en que se han realizado
todos sus elementos constitutivos;
II…
III…
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...
I. Instantáneo,
cuando la consumación se agota en
el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos.
II. …
III. …
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Sólo se hace
modificación del tiempo del verbo que en términos estrictos si se “agotó” o
se “agota” realmente no hay una gran modificación (de pasado a presente), ya
que se sigue manteniendo el hecho de que se consuma cuando se han realizado
los elementos del delito.
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10
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La tentativa es
punible cuando la Resolución de cometer un delito se exterioriza ejecutando u
omitiendo, en parte o totalmente, los actos que deberían producir o evitar el
resultado, si aquéllos se interrumpen o éste no acontece por causas ajenas a
la voluntad del agente.
Si el sujeto
desistiere espontáneamente de la ejecución o impidiere la consumación del
delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna, a no ser que los
actos ejecutados u omitidos constituyan por sí mismos delito.
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…
…
El desistimiento del autor no beneficia a los
partícipes. Para que sea válido el desistimiento de los partícipes o
coautores, se requerirá que hayan neutralizado el sentido de su aportación al
hecho.
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Al adicionar un
tercer párrafo al artículo 10, se da mayor importancia al desistimiento que al
delito en grado de tentativa (ya sea acabada o inacabada).
Tal vez valdría la
pena no aprobar esta adición o bien incluir lo correspondiente a la
tentativa, ya que podría ser de mucha mayor relevancia la aportación de los
partícipes para la no consumación de la conducta.
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11
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Son responsables
de los delitos:
I.
Los que lo
realicen por sí;
II.
Los que lo
realicen conjuntamente;
III.
Los que lo
lleven a cabo sirviéndose de otro;
IV. Los que
determinen intencionalmente a otro a cometerlo;
V.
Los que
intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; y
VI.
Los que con
posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de un
acuerdo anterior a la comisión del delito.
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Son responsables de los delitos, las personas cuya
intervención sea conforme a las siguientes
disposiciones:
I. Es autor directo: quien lo realice por sí;
II. Es coautor: quien lo realice conjuntamente con
otro u otros autores;
III. Es autor mediato: quien lo lleve a cabo
sirviéndose de otro como instrumento;
IV. Es partícipe inductor: quien determine
dolosamente al autor a cometerlo;
V. Es partícipe cómplice: quien dolosamente preste
ayuda o auxilio al autor para su comisión, y
VI. Es partícipe encubridor: quien con posterioridad
a su ejecución, auxilie al autor por acuerdo anterior al delito.
La inducción y la
complicidad solamente serán admisibles en los delitos dolosos.
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En sí, lo que la
reforma propone es identificar los grados de participación que analiza la
doctrina, buen acierto considerando que en ocasiones el estudioso o estudiante
no recuerda la conceptualización doctrinal.
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13
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Son circunstancias
excluyentes de responsabilidad:
I. Incurrir el agente en actividad
o inactividad involuntarias;
II. Padecer el inculpado, al cometer
la infracción, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le
impidan comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con
esa comprensión, excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya
provocado esa incapacidad para cometer el delito;
III. Obrar el acusado en defensa de su
persona, de su honor o de sus derechos o bienes, o de la persona, honor,
derechos o bienes de otro, repeliendo una agresión actual, violenta, injusta
y de la cual resulte un peligro inminente, a no ser que se pruebe que
intervino alguna de las siguientes circunstancias:
PRIMERA.- Que el
agredido provocó la agresión, dando causa inmediata y suficiente para ella;
SEGUNDA.- Que
previó la agresión y pudo fácilmente evitarla por otros medios legales;
TERCERA.- Que no
hubo necesidad racional del medio empleado en la defensa, y
CUARTA.- Que el
daño que iba a causar el agresor era fácilmente reparable después por medios
legales, o era notoriamente de poca importancia, comparado con el que causó
la defensa.
Se presumirá,
salvo prueba en contrario, que concurren los requisitos de la legítima
defensa respecto de aquel que rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño causado al agresor.
Igual presunción
favorecerá, salvo prueba en contrario, al que causare cualquier daño a un
intruso a quien sorprendiere en la habitación y hogar propios, de su familia,
o de cualquiera otra persona a quien tenga la misma obligación de defender, o
en el local donde se encuentren bienes propios o respecto de los que tengan
la misma obligación, siempre que la presencia del extraño ocurra en
circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresión.
IV. Obrar por la
necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro
real, actual o inminente, no ocasionado por el agente o por la persona a la
que trata de salvar, lesionando otro bien de igual o menor valor que el
salvaguardado, a no ser que tenga el deber jurídico de afrontar el peligro y
siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial a su
alcance;
V. Obrar en virtud de miedo grave o
temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes propios o
ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al
alcance del agente;
VI. Obrar en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio de un derecho consignados en la ley;
VII. Obedecer a un superior legítimo en
el orden jerárquico, cuando su orden no constituya notoriamente un delito, o
la misma orden esté respaldada por una disposición legal;
VIII. Contravenir lo dispuesto en una ley
penal, dejando de hacer lo que manda por un impedimento legítimo o insuperable;
IX. Causar un daño accidentalmente sin
intención ni culpa, y
X. Realizar la acción o la omisión
bajo un error insuperable respecto de alguno de los elementos esenciales que
integran la tipificación legal, o que por error, igualmente insuperable, estime
el sujeto activo que su conducta está amparada por una causa de licitud.
Asimismo se excluye la responsabilidad, cuando la acción o la omisión se
realicen por error insuperable sobre la existencia de la ley penal o del
alcance de ésta.
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Son circunstancias excluyentes de responsabilidad,
las siguientes:
A. Causas de atipicidad:
I. Ausencia de conducta: La actividad o la
inactividad se realice sin intervención de la voluntad del sujeto activo;
II. Falte alguno de los elementos que integran la
descripción legal del delito de que se trate;
III. Consentimiento de la persona titular del bien
jurídico tutelado o legitimada legalmente para otorgarlo, siempre y cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un bien jurídico disponible;
b) Que tenga la capacidad jurídica para disponer
libremente del bien, y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y no
medie algún vicio sobre él;
IV. Error de tipo vencible que recaiga sobre algún
tipo penal que no sea susceptible de configurarse culposamente, y
V. Error de tipo invencible;
B. Causas de justificación:
I. Consentimiento presunto. Se presume que hay
consentimiento, cuando el hecho se realiza en circunstancias tales que
permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular
del bien o a quien esté legitimado para consentir,
éstos hubiesen otorgado el consentimiento;
II. Legítima defensa: Se repela una agresión real,
actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o
ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa empleada y no medie
provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su
defensor;
III. Se presumirá que concurren los requisitos de la
legítima defensa, respecto de aquél que cause un daño, a quien a través de la
violencia, del escalamiento o por cualquier otro medio trate de penetrar sin
derecho, a su hogar o sus dependencias, a los de su familia o los de
cualquier persona que tenga el mismo deber de defender o al sitio donde se
encuentren bienes jurídicos propios o ajenos de los que tenga la misma
obligación; o bien, cuando lo encuentre en alguno de esos lugares, en
circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresión;
IV. Estado de necesidad justificante: Se obre por la
necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro
real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando
otro bien de menor valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea
evitable por otros medios y el sujeto activo no tuviere el deber jurídico de
afrontarlo, y
V. Ejercicio de un derecho o cumplimiento de un
deber o: La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber
jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional
de la conducta empleada para cumplirlo o ejercerlo, y
C. Causas de inculpabilidad:
I. Error de prohibición invencible: Se realice la
acción o la omisión bajo un error invencible, respecto de la ilicitud de la
conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el
alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta;
II. Estado de necesidad disculpante: Se obre por la
necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro
real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando
otro bien de igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea
evitable por otros medios y el sujeto activo no tuviere el deber jurídico de
afrontarlo;
III. Inimputabilidad y acción libre en su causa: Al
momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa
comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental para
en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultado
típico producido en tal situación. Las acciones libres en su causa culposamente
cometidas se resolverán conforme a las reglas generales de los delitos
culposos;
IV. Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo
anterior se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto
en este código, e
V. Inexigibilidad de otra conducta: En atención a
las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no
sea racionalmente exigible al sujeto una conducta diversa a la que realizó,
en virtud de no haberse podido conducir conforme a derecho.
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Como lo había
comentado en participaciones anteriores, era necesaria la inclusión del
Consentimiento del titular del bien jurídico, aunque para ser honestos no lo
pensé como causa de atipicidad sino como causa de justificación, aunque si
bien se ha establecido por algunos autores una doble función tanto como causa
de atipicidad como causa de justificación; en el caso específico, creo que es
más aceptable que el considerado como causa de atipicidad en la propuesta sea
más bien la descripción de la causa de justificación y el consentimiento
presunto de menor relevancia, sea considerado como causa de atipicidad.
Se elimina la
posibilidad del caso fortuito a que se refiere la fracción IX del Código
vigente.
Para el caso de la
legítima defensa, simplemente se hace una simplificación de su contenido, sin
embargo, cuando se modifica la presunción de legítima defensa y se incluye el
término “por cualquier otro medio” abre la posibilidad a la incertidumbre ya
que estaríamos ante una interpretación analógica.
Cuando en el
estado de necesidad se considera una causa de justificación y una causa de inculpabilidad,
este último como estado de necesidad disculpante, se genera una confusión en
la población en general, ya que ahora al estar en un estado necesario una
persona, deberá realizar además una valoración previa, que le permita razonar
si el bien jurídico que se pretende salvaguardar es de menor valor o de igual
valor (respectivamente) al que se pretende proteger.
Error, la
inimputabilidad no es una causa de inculpabilidad sino un presupuesto de
ésta, tal vez debe considerarse el momento oportuno para eliminar esa parte
donde se establece que el sujeto puede provocarse un trastorno mental para
cometer el delito, que para ser honestos, ni en mis más locos ejemplos se me
puede ocurrir como una persona puede provocarse un trastorno mental (no se
especifica si se refiere a uno transitorio o permanente, aunque por la
redacción se advierte que es un transitorio).
Acierto, describir
la no exigibilidad de una conducta diferente, que si bien estaba contemplada
en la fracción VIII del Código Penal vigente, ahora es mucho más explícita.
Error se deja
fuera el miedo grave y el temor fundado, el primero una causa de
inimputabilidad transitoria y el segundo una causa de inculpabilidad.
Importante acierto,
diferencia entre el error de tipo y de prohibición.
Error, el
ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber como causas de
justificación, se limitan a describirlo como la necesidad racional de la conducta
para ejercerlos y tal vez sería una buena oportunidad para incluir el hecho
de que, éstos no deben ejercerse en franca violación a la norma. Acierto en
el mismo, la eliminación de la obediencia jerárquica, que daba por a
violaciones a la norma y en general a derechos.
Acierto, se incluyen
las acciones libres en causa.
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14
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Al que se exceda
en los casos de legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un
deber, ejercicio de un derecho u obediencia jerárquica, a que se refieren
respectivamente las fracciones III, IV, VI y VII del artículo 13, será
sancionado hasta con la mitad de la pena correspondiente al delito cometido.
Igual sanción se
aplicará en caso de error superable a que se refiere la segunda parte de la
fracción X del artículo 13.
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Al que incurra en exceso en alguna de las causas de
justificación se le impondrá la sanción correspondiente al error de
prohibición vencible.
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Pareciera un buen
acierto, ya que nuestra norma carecía de norma para sancionar los delitos
cometidos por error. Para el caso y para ser honesta, ni siquiera se me
ocurre un ejemplo para el caso de exceso en el consentimiento presunto.
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16
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Existe concurso
real o material cuando con pluralidad de acciones u omisiones se cometen
varios delitos, siempre que no se haya pronunciado antes sentencia
irrevocable y la acción para perseguirlos no esté prescrita.
Existe concurso
ideal cuando con una sola acción u omisión se cometen varios delitos.
No hay concurso
cuando las acciones u omisiones constituyen un delito continuado.
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Existe concurso
real cuando con pluralidad de
conductas se cometen varios delitos.
Existe concurso
ideal cuando con una sola conducta se
cometen varios delitos.
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Digamos que únicamente
la modificación se sujeta a lo que establece el Código Nacional de Procedimientos
Penales.
Creo que es un
terrible desacierto eliminar la parte en que se considera en el concurso real
que se debe estar atento a delitos en los que se haya dictado sentencia
irrevocable y sobre la prescripción; que pareciera una aclaración innecesaria.
Sin embargo, esta
modificación sólo es para que la norma sustantiva se sujete a la adjetiva,
cuando debiera ser a la inversa.
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Pequeñas reflexiones a grandes
temas, que igual, al realizarse la discusión, a la que estaremos atentos, para
ver cuál será la visión del legislador ante la propuesta del ejecutivo y, tal
vez más adelante nos adhiramos a ellas o elaboremos nuevas observaciones.
[1]
Citado por Pavón Vasconcelos, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano parte
general, Porrúa, México, 2016, p. 17.
