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| Unidad Académica de Derecho. UAZ. Foto: Abigail Gaytán |
VIOLACIÓN DELITO INSTANTÁNEO Y UNISUBSISTENTE
Dra. Abigail Gaytán Martínez
Docente Investigador de tiempo completo
Unidad Académica de Derecho, UAZ
Miembro del Sistema Nacional de Investigadores,
Nivel I
Perfil PRODEP
Todos los seguidores de este blog, han
notado que para sustentar la posición que se asume al analizar o interpretación
una norma -en forma privada, que es una interpretación válida aunque no
vinculatoria-, se toma el Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y sus Tribunales, pero en esta ocasión no será así.
En días pasados una de mis muy buenas alumnas
me pregunta ¿si el delito de violación, atendiendo a su clasificación “por su
duración”, puede ser además de instantáneo, continuado? La respuesta inmediata
que le di es que NO, sólo puede ser instantáneo, esto considerando que el
delito se comete en el mismo momento en que se dan sus elementos constitutivos,
es decir:
a.
Tener cópula.
b.
Por medio de la violencia física o moral.
c.
En persona de cualquier sexo.
Y en
interpretación auténtica de naturaleza contextual, el legislador zacatecano
precisa lo que se debe entender por cópula, en el segundo párrafo del propio
artículo 236: “Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula, la
introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima,237 por vía vaginal,
anal u oral independientemente de su sexo.”
Así pues,
al tener cópula con una persona de cualquier sexo, a través del medio
específico de comisión “violencia física o moral”, así sea en una, dos, tres o más ocasiones, a través de
cualquier vía -oral, anal o vaginal-, cada uno de los actos, son independientes
puesto que se impone la cópula por medio de la violencia, que es el resultado
típico del delito.
¿Por
qué su duda? ¿No lo entendió en la clase?, SI, SI lo entendió sólo que escuchó
en una audiencia que se estaba hablando de una violencia continuada. Si, aunque
usted no lo crea se discutía el asunto en un juzgado penal en Zacatecas.
Derivado
de la pregunta recordé que algún día no muy lejano, había leído una
interpretación que consideraba que el delito de violación podría ser PLURISUBSISTENTE,
no daba crédito cuando lo leí y a fuerza de ser honesta, lo ignoré y esperaba que
ese criterio fuera superado; sin embargo, no ha sido así, el criterio sigue
vigente, es referente al caso de una violación impuesta por vía oral a una
menor de edad, además, la misma menor fue víctima de una violación en grado de
tentativa por vía vaginal por el mismo sujeto activo -NO CESÓ LA VIOLENCIA-. Lo
que trajo como consecuencia que no se considerara un concurso real sino un
delito continuado ¡increíble, pero cierto! Y además plurisubsistente.
Según
este criterio, que fue emitido tanto por la Sala Penal que sustentó la “contradicción”
de tesis de dos Tribunales Colegiados y se dijo:
Ahora bien, esta Primera Sala considera que en la mecánica en la que
sucedieron los hechos analizados por ambos Tribunales Colegiados, en el caso no
se da el concurso real de delitos homogéneos, como lo sostuvo el Quinto
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sino que se trata de
un solo delito de violación atendiendo a los siguientes razonamientos.
…
Atendiendo a lo antes expuesto dada la mecánica en como ocurrieron los
hechos analizados por ambos Tribunales Colegiados se está ante un solo
delito de violación y no de un concurso real de delitos en virtud de que la
imposición de la cópula por diversas vías sucedió en un mismo lapso de tiempo,
sin haber cesado los medios comisivos y respecto del mismo sujeto pasivo;
es decir, en ambos casos se trató de un solo hecho violento, una persistencia
en el resultado del delito durante la cual el activo mantuvo en su actuación la
voluntad criminal.
En efecto, en los casos que dieron origen a la contradicción de tesis
existió unidad de resolución y una lesión al bien jurídico tutelado, una
conexión temporal en la cual no cesaron los medios comisivos (ya sea violencia
moral o física) e identidad del sujeto pasivo. Por tal motivo no se da el
concurso real homogéneo de delitos de violación.
Esto es, siendo el bien jurídico tutelado la libertad sexual del individuo
éste sufre menoscabo una vez impuesta la cópula por cualquiera de las vías
previstas en el primer párrafo del artículo 265 del Código Penal en estudio;
sin embargo, si como en el caso ésta es impuesta por diversas vías en un mismo
lapso de tiempo y sin haber cesado los medios comisivos, es inconcuso que
existe unidad de resolución y de lesión jurídica, si se trata del mismo sujeto
pasivo, ya que los hechos en los casos concretos, aunque distintos entre sí,
constituyeron un solo delito continuo.
Así, en este caso el delito de violación, como se precisó con anterioridad,
es instantáneo por lo que al momento de que se da la conducta que viola la
norma penal se destruye o es menoscabado el bien jurídico que tutela la misma;
sin embargo, en la eventualidad en comento se tornó continuo o permanente,
ya que por las circunstancias en las que ocurrieron los hechos criminosos, se
prolongó en el tiempo, en el que existió unidad de acción al tratarse del
mismo sujeto pasivo, sin que cesaran los medios comisivos por lo que no se
trató de acciones desvinculadas, sino por el contrario de acciones vinculadas
entre sí que tienen unidad de resolución al existir un solo propósito delictivo
que consiste en la imposición de la cópula.
De esta manera, en los casos en estudio existió unidad de resolución y el
hecho de que la cópula se haya impuesto al sujeto pasivo por diversas vías, no
conlleva a considerar la existencia de un concurso real de delitos si existe continuidad
en los medios comisivos, si fue durante un mismo lapso de tiempo y espacio,
además que existe identidad en el sujeto pasivo, porque siendo diversos
actos producen un resultado final que es el menoscabo o afectación a la
libertad sexual del individuo, resultado de la unificación de varios hechos
naturalmente separados bajo una sola figura que es lo que en la doctrina
jurídica comúnmente se le llama delito plurisubsistente, en efecto,
como quedó precisado con antelación para que se dé el concurso real de delitos
además de pluralidad de acciones es necesario que se den varios designios o
propósitos delictivos lo que en el caso no ocurre porque existió unidad en el
propósito delictivo y como se dijo con antelación en el caso de los hechos de
los cuales tuvieron conocimiento los Tribunales Colegiados en contradicción, se
puede colegir que se trata de un solo hecho delictuoso; que en su caso podrá
ser sancionado con una pena mayor de conformidad con los artículos 51 y 52 del
propio código.
En tales circunstancias, debe prevalecer el criterio sustentado por esta
Primera Sala, por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de
la Ley de Amparo, la tesis correspondiente debe quedar redactada con el
siguiente rubro y texto:
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Registro digital: 177399. Instancia:
Primera Sala. Novena Época. Materias(s): Penal. Tesis: 1a./J. 58/2005. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXII, Agosto de 2005,
página 268. Tipo: Jurisprudencia
VIOLACIÓN. NO SE ACTUALIZA EL CONCURSO REAL DE DELITOS CUANDO SE IMPONE LA
CÓPULA POR DIVERSAS VÍAS DURANTE EL MISMO LAPSO Y SIN HABER CESADO LOS MEDIOS
COMISIVOS RESPECTO DEL MISMO SUJETO PASIVO.
El concurso real de delitos no se actualiza cuando el sujeto activo en el
tipo penal de violación previsto en el artículo 265 del abrogado Código Penal
para el Distrito Federal, lleva a cabo la imposición de la cópula por
diversas vías en un solo hecho circunscrito en el mismo lapso, con unidad de
resolución, sin que hubieran cesado los medios comisivos y respecto del mismo
sujeto pasivo. Lo anterior es así, porque aunque se trate de diversos
actos, producen un resultado final que es el menoscabo o afectación a la
libertad sexual del individuo, resultado de la unificación de varios hechos
naturalmente separados bajo una sola figura -que es lo que la doctrina jurídica
comúnmente denomina ‘delito plurisubsistente’-. En efecto, para que
exista concurso real de delitos, además de pluralidad de acciones, deben darse
varios designios o propósitos delictivos, lo que en el caso no ocurre porque
existe unidad de propósito delictivo y de lesión jurídica; de ahí que se trate
de un solo hecho delictivo que, en su caso, podrá sancionarse con una pena
mayor, de conformidad con los artículos 51 y 52 del citado código.
Contradicción de tesis 46/2003-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales
Colegiados Quinto y Séptimo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 19 de
enero de 2005. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y Olga
Sánchez Cordero. Ponente: Olga Sánchez Cordero. Encargado del engrose: Juan N.
Silva Meza. Secretaria: Rosaura Rivera Salcedo.
Tesis de jurisprudencia 58/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto
Tribunal, en sesión de fecha veinticinco de mayo de dos mil cinco.
Para poder analizar la tesis cuyo Registro digital:
177399 es el enunciado, fue menester buscar la resolución para tratar de entender
la posición de la Sala Penal y los Tribunales Colegiados, sin embargo, la
lectura trajo más problemas que soluciones. SI, lean con cuidado el extracto
que se incluye en esta participación -y se resalta con subrayado y negritas-,
vea como se confunde la forma PLURISUBSISTENTE y se va de un delito continuado
a uno permanente o continuo, terribles confusiones que señalan tribunales que
siempre han merecido mi respeto. NO EN ESTA OCASIÓN.
RECAPITULEMOS
El artículo 7 del Código Penal para el Estado de Zacatecas
El delito es:
I.
Instantáneo, cuando la
consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus
elementos;
II.
Permanente o continuo,
cuando la consumación se prolonga en el tiempo; y
III.
Continuado, cuando con
unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo
precepto legal, en perjuicio de la misma persona.
¿Dónde esté el problema? No lo hay, la norma es clara, y se puede decir y se dice que la violación se
consuma en el mismo momento en que se impone la cópula a través de los medios
comisivos, es un delito instantáneo. Es imposible que se de en forma
continuada, porque cada imposición de la cópula, es un delito en sí mismo. Lo más
impactante es cuando señalan que la unidad de propósito es la cópula, cuando la
cópula es el verbo rector de la acción y el resultado típico, el tipo penal es
claro, la interpretación es dudosa en este caso: “…tienen unidad de resolución
al existir un solo propósito delictivo que consiste en la imposición de la
cópula…” Más aun en la propia interpretación confunden como ya se mencionó un delito “continuado” con
uno “permanente o continuo”: “…se tornó continuo o permanente, ya que por las
circunstancias en las que ocurrieron los hechos criminosos, se prolongó en el
tiempo, en el que existió unidad de acción al tratarse del mismo sujeto pasivo…”,
ninguno de los dos es correcto es una mezcla terrible de formas, porque una vez
más repito, la violación no es un delito que se prolonga en el tiempo -como si
lo puede ser el secuestro o la privación ilegal de la libertad- y mucho menos
continuado es un delito instantáneo.
¿Cómo explicas ahora a tus alumnos que la Corte se
equivocó? Pues así, LA CORTE SE EQUIVICÓ.
Una más. Dicen que es plurisubsistente porque constó esa
acción única consistente en una violación consumada (vía oral) y violación en
grado de tentativa (vía vaginal). NO, NO
NO y NO, con todo respeto esto es lo más ilógico que he escuchado en mi
vida.
Ahora bien, cuando hablamos de la clasificación
atendiendo al número de actos que lo integran, los delitos efectivamente se
clasifican como UNISUBSISTENTES o PLURSIBSISTENTES, y no pueden darse ambas
clasificaciones
Unisubsistente, un solo acto colma el delito como es el
caso de la violación por medio de la violencia física o moral,
independientemente de la vía o vías a través de las cuáles se impone la cópula
Plurisubsistente. Varios actos son necesarios para que se
colme el tipo, pero debe establecerlo la norma, ejemplo de ello Ley General en
Materia de Delitos Electorales:
Artículo 7. Se
impondrán de cincuenta a cien días multa y prisión de seis meses a tres años, a
quien:
I.
Vote
a sabiendas de que no cumple con los requisitos de la ley;
II.
Vote más de una vez en una misma elección;
El delito no se actualiza con un acto -votar- sino con un
segundo acto.
O como el hostigamiento sexual, que el propio verbo
rector de la acción -asediar- determina que el delito el plurisubsistente,
porque requiere más de un acto:
Artículo
233 ter.- Comete el delito de hostigamiento sexual quien con fines
lascivos asedie a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición
jerárquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o
cualquiera otra que implique subordinación
Según la Real Academia Española, asediar, significa “Presionar
insistentemente a alguien”, es decir este delito sólo se comete cuando se
realizan varios actos por esos es PLURISUBSISTENTE, con un solo acto no se adecúa
la conducta al tipo.
Por primera ocasión, no se está de acuerdo con la Corte y
sus Tribunales, esperemos que como dicen ellos “en una nueva reflexión”
corrijan este entuerto.
Mientras tanto mi querida alumna, la respuesta sigue
siendo la misma, la violación es un delito por su duración: INSTANTÁNEO y por
el número de actos que integran la acción: PLURISUBSISTENTE.
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