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| Mural UAD, UAZ. Foto: Abigail Gaytán |
Consentimiento
de la persona titular del bien jurídico tutelado -CAUSAS DE ATIPICIDAD-
Dra. Abigail Gaytán Martínez
Docente Investigador, Unidad Académica de Derecho,
UAZ
Miembro del SIN, Perfil PRODEP
Cuando iniciamos el análisis de las “nuevas” causas de
atipicidad, vigentes a partir de enero de 2020, dejamos pendiente el análisis
de algunas de ellas https://uazderechopenal.blogspot.com/2020/08/atipicidad.html
ahora hablaremos de la contemplada en el artículo 13, apartado A, c. que establece:
Artículo 13.- Son circunstancias excluyentes de
responsabilidad, las siguientes:
A. Causas de atipicidad:
I.
…
II.
…
III.
Consentimiento de la persona titular del bien jurídico
tutelado o legitimada legalmente para otorgarlo, siempre y cuando se cumplan
los siguientes requisitos:
a. Que se trate de un bien jurídico disponible;
b. Que tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del
bien, y
c. Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún
vicio sobre él;
…
Si bien el consentimiento del titular del bien jurídico no existía
en la normativa estatal, si estaba contemplada en el Código Penal Federal -artículo
15-, sin que se viera la necesidad por parte del legislador y los autorizados
para iniciar leyes en Zacatecas -artículo 60 de la Constitución Política del
Estado Libre y Soberano de Zacatecas- de su inclusión en la norma común; sin
embargo al formar parte del Código Nacional de Procedimiento Penales -DOF, 5 de
marzo de 2014- artículo 405, párrafo segundo,
fracción I, casi seis años después se vio la necesidad de armonizar la normativa
estatal sustantiva con la normativa federal adjetiva.
Y al igual que la federal, la estatal no fue discutida sobre
las particularidades necesarias de interpretar, como ¿cuándo un bien jurídico
es disponible y sobre las determinaciones de la capacidad jurídica por ejemplo
de las personas con discapacidad? el legislador zacatecano se limitó a reproducir
y justificar la inclusión de esta causa importante de atipicidad en la
necesidad de esa famosa armonización -después de casi 6 años, como ya se
mencionó - y dijo-:
Si bien es cierto
ambos artículos son aplicados en momentos distintos dentro del procedimiento
penal, también lo es que la materia que en ellos se aborda es la misma, es decir,
los citados numerales prevén lo conducente a circunstancias excluyentes de
responsabilidad y la clasificación que de las mismas se desprende, por lo que
al ser el Código Nacional de Procedimientos Penales el instrumento mediante el
cual se aplica la ley sustantiva local, resulta indispensable que ambas
legislaciones sean acordes entre sí, logrando una verdadera compatibilidad en
cuanto a la normatividad y a la efectividad de éstas. Con base en lo
expuesto se propone que el artículo 13 del Código Penal para el Estado de
Zacatecas establezca las excluyentes de responsabilidades en términos idénticos
a las del artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Por lo que habremos de esperar la interpretación de la Corte
y sus Tribunales, antes de poner establecer cuando, por ejemplo los bienes
jurídicos se consideran disponibles, para ello podría pasar algún tiempo, así
que tomemos datos aislados -no integrales- de las propias interpretaciones de
la Corte y sus tribunales, aunque no sean un análisis específico y así:
a.
Sabemos respecto del “Consentimiento del titular
del bien jurídico. El consentimiento es la manifestación de la voluntad,
mediante la cual quien es capaz de actuar renuncia a su interés jurídicamente
protegido, del cual puede disponer válidamente.” Es decir, el propio sujeto
de derechos y obligaciones renuncia a ellos y con ello se elimina la conducta
típica, pero eso no es todo.
b.
Los bienes disponibles o indisponibles no están enumerados
en un numerus clausus o similar lista ya sea doctrinaria o
jurisprudencial y tomamos las propias disposiciones de la Corte -favor de poner
atención en los subrayados propios que se integran en las tesis-:
VIOLACION
IMPROPIA, BIEN JURIDICO TUTELADO NO DISPONIBLE EN EL DELITO DE. Es irrelevante,
tratándose del delito de violación impropia, que el pasivo prestara o no su
consentimiento para realizar el acto carnal, pues tratándose de menores de doce
años, la ley penal estima que el bien jurídico tutelado en él, no es
disponible, en atención a que la falta de desarrollo físico y mental de la
víctima impide se conduzca con libre albedrío respecto a su conducta sexual.
VIOLACIÓN
EQUIPARADA COMETIDA CONTRA PERSONA MENOR DE DOCE AÑOS DE EDAD. DADO QUE EN ESTE
ILÍCITO EL BIEN JURÍDICO TUTELADO ES INDISPONIBLE, EL CONSENTIMIENTO DE LA
VÍCTIMA NO CONSTITUYE UNA CAUSA DE EXCLUSIÓN DE DICHO DELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO
DE CHIAPAS). El artículo 235, fracción I, del Código Penal para el Estado de
Chiapas tipifica el delito de violación equiparada cometida contra persona
menor de doce años de edad, sin exigir que el sujeto activo emplee algún medio
comisivo para vencer la voluntad de la víctima, como la violencia, la seducción
o el engaño; es decir, el tipo no precisa de alguno de estos vicios del
consentimiento, porque no tutela la libertad sexual, entendida como la facultad
de una persona para autodeterminarse en el ámbito de las relaciones carnales.
Antes bien, protege el normal desarrollo psicosexual de los niños, quienes
carecen de la madurez necesaria para elegir consciente y responsablemente entre
el coito y la abstinencia. Así pues, dado que la actividad sexual sólo podría
estar sujeta a la voluntad de la persona que la ejerce, se concluye que en
este ilícito el bien jurídico tutelado resulta absolutamente indisponible
y, por tanto, el consentimiento de la víctima no constituye una causa de
exclusión del delito, de conformidad con el artículo 25, fracción III, inciso
a), del ordenamiento citado.
CONSENTIMIENTO DEL
OFENDIDO. Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurídico
lesionado a virtud del proceso delictivo, siendo anterior o coetáneo a la
acción, destruye la antijuridicidad o el tipo; es decir, si el pasivo de una
conducta delictiva presta su consentimiento para que se realice ésta, no
resulta afectado el bien jurídico que se tutela, siempre que el
consentimiento recaiga sobre bienes jurídicos disponibles. El
consentimiento destruye el tipo, esto es, impide que éste se integre, cuando en
la descripción legal se consagra como elemento constitutivo del delito la
ausencia del consentimiento por parte del titular. Ejemplo de esto último es
el robo, y de lo primero el daño en propiedad ajena, en el cual se tutela el
patrimonio de las personas, que es un bien jurídico disponible. En el caso,
estando demostrado el consentimiento para que la destrucción de unos cuartos se
llevara al cabo, no puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos
sea antijurídica; no hay delito sin antijuridicidad y no puede imponerse pena
cuando la conducta realizada no es antijurídica.
USURA. EN LA ETAPA
DE LIQUIDACIÓN DE SENTENCIA, CABE ESTABLECER UNA SOLUCIÓN EQUITATIVA QUE
ARMONICE EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Y EL DERECHO DE PROHIBICIÓN DE AQUÉLLA. El
derecho humano es inherente a la dignidad humana, por lo que acompaña a la
persona hasta su muerte e incluso su cuerpo, después de muerto merece
protección (no a la disposición de órganos sin la libre y expresa voluntad de
la propia persona); se trata de derechos que permanecen, se gozan y
disfrutan por su titular de modo absoluto e indisponible, so pena de nulidad y
su disposición por contrato estará sancionada con nulidad relativa en el caso
de la usura, y en otros casos con nulidad absoluta o inexistencia si se pacta
sobre la vida o libertad, nombre, etcétera… desde tal perspectiva resulta
que se trata de un derecho absoluto del cual no puede disponerse por voluntad
de la persona ni por resolución judicial, esto es, un verdadero derecho humano
es absoluto y permanece inherente a la personalidad jurídica de la persona, en
su patrimonio material e inmaterial como la vida, libertad, el nombre, etcétera…
Así, podemos
determinar que los bienes jurídicos indisponibles podrán ser la vida, la
integridad corporal, la libertad, la seguridad sexual, entre otros, y como
disponible el patrimonio, salvo el caso establecido en la usura -véase el
contenido completo de la tesis que antecede y cuyo registro se encuentra
disponible en el pie de página 5-. Como se ha mencionado, se habrá de esperar
una interpretación integral de la causa de atipicidad que se analiza.
c.
Continuando
con la capacidad jurídica para disponer libremente del bien, del que no se debe
dejar de contemplar la determinada para las personas con discapacidad, que
seguramente la han analizado en Derecho Civil.
La
tesis de que dispone analiza de inicio lo que debe entenderse como capacidad
jurídica:
PERSONAS CON
DISCAPACIDAD. EL DÉFICIT DE LA CAPACIDAD MENTAL NO DEBE UTILIZARSE COMO
JUSTIFICACIÓN PARA NEGAR SU CAPACIDAD JURÍDICA. La capacidad jurídica
consiste tanto en la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones
(capacidad de goce) como en la de ejercerlos (capacidad de ejercicio). En ese
sentido, la capacidad jurídica y la toma de decisiones (autonomía de la
voluntad) son conceptos estrechamente vinculados y constituyen herramientas
fundamentales para que una persona pueda participar en la vida jurídica, pero
también tiene su impacto en la vida cotidiana; ambos conceptos parten de una
tradición civilista y se han proyectado como derechos humanos. Ahora bien,
la capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar
decisiones que, naturalmente, varían de una persona a otra y puede ser
diferente para una persona determinada en función de distintos factores, como
pueden ser ambientales y sociales. Así, el hecho de que una persona tenga una discapacidad
o una deficiencia no debe ser motivo para negarle la capacidad jurídica ni
derecho alguno. En consecuencia, el déficit en la capacidad mental no debe
utilizarse como justificación para negar su capacidad jurídica, pues con ello
se contraviene el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, que se reconoce expresa e indudablemente su derecho
a la capacidad jurídica, sin excepción alguna, sin que se haga diferencia entre
discapacidades. Así, el derecho a la capacidad jurídica no es una cuestión
de inteligencia en las decisiones que se adoptan, ni debe estar ligada a las
condiciones mentales, ya que se basa simplemente en el reconocimiento de la
voluntad de todo ser humano como elemento central del sistema de derechos.
d.
Finalmente
diremos que esa definición del titular del bien jurídico o de quien legalmente
pueda estar autorizado para darlo, ya sea en forma expresa o tácita, debe estar
libre de cualquier vicio de la voluntad, como error, violencia, dolo, mala fe.,
todos estos conceptos determinados y analizados en materia civil -y de los que
al ser conocimientos previamente adquiridos en la materia por nuestros
estudiantes, no creemos necesarios de reproducir-.
Derivado de lo que se
señala podemos aseverar que al incluirse como parte de la norma sustantiva
estatal en materia penal, no debió pasar por una simple armonización con la
norma adjetiva nacional, debió es profundizada en sus concepciones puesto que
es una causa de atipicidad muy importante con datos que requieren sus precisión
para el momento de ser aplicada¸ porque no se debe olvidar que al eliminar la
conducta típica, el delito es inexistente por el éste un elemento esencial del
delito -datos necesarios para la comprensión del estudiante del derecho-.
En la próxima
participación hablaremos del error de tipo, vencible e invencible como causas
de atipicidad.
Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Registro
digital: 2004627, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, Materia
Penal. Tesis Aislada, XXVII.1o.(VIII Región) 19 P (10a.), Libro XXIV,
Septiembre de 2013, Tomo 3, página 2707
Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación, Sala Auxiliar, Registro
digital: 295224, Quinta Época, Materia Penal, Tesis Aislada, Tomo CXXII, página
1348. Amparo penal directo 4699/52. Scolari Llaguno Humberto y
coagraviado. 22 de noviembre de 1954.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Rafael Matos Escobedo. La publicación no
menciona el nombre del ponente.
Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tribunales
Colegiados de Circuito, Registro digital: 2013551, Décima Época, Materia
Constitucional Civil, Jurisprudencia I.3o.C. J/17 (10a.), Libro 38, Enero de
2017, Tomo IV, página 2415. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 234/2014. 6 de noviembre de 2014.
Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretaria: Cinthia
Monserrat Ortega Mondragón. Amparo en revisión 271/2014. Joaquín Zaldívar
Álvarez. 23 de febrero de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco J.
Sandoval López. Secretario: Carlos Ortiz Toro. Amparo en revisión 1/2015.
Factoring Corporativo, S.A. de C.V., S.F. de Objeto Múltiple, Entidad No
Regulada. 26 de febrero de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López
Ramos. Secretaria: Cinthia Monserrat Ortega Mondragón. Amparo en revisión
57/2015. Francisco Dimas Peralta. 16 de abril de 2015. Unanimidad de votos.
Ponente: Neófito López Ramos. Secretaria: Montserrat C. Camberos Funes. Amparo
en revisión 117/2015. Silvia Zambrano García. 4 de junio de 2015. Unanimidad de
votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Mariano Suárez Reyes. Nota:
Esta tesis fue objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis
284/2015 de la Primera Sala de la que derivó la tesis jurisprudencial 1a./J.
28/2017 (10a.) de título y subtítulo: "USURA. SU ANÁLISIS ENCUENTRA LÍMITE
EN LA INSTITUCIÓN DE LA COSA JUZGADA." Esta tesis se publicó el viernes 27
de enero de 2017 a las 10:28 horas en el Semanario Judicial de la Federación y,
por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 30 de enero
de 2017, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General
Plenario 19/2013.
Suprema Corte
de Justicia de la Nación. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Primera
Sala, Registro digital: 2019957, Décima Época, Materia Constitucional Civil, Tesis
Aislada, 1a. XLII/2019 (10a.), Libro 66, Mayo de 2019, Tomo II, página 1258. Amparo
en revisión 1368/2015. 13 de marzo de 2019. Cinco votos de los Ministros Norma
Lucía Piña Hernández, quien reservó su derecho para formular voto concurrente,
Luis María Aguilar Morales, quien reservó su derecho para formular voto
concurrente, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para
formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Juan Luis González
Alcántara Carrancá. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretaria: María
Dolores Igareda Diez de Sollano. Esta tesis se publicó el viernes 31 de mayo de
2019 a las 10:36 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
