DELITO DE INCESTO EN ZACATECAS

Detalle Prometeo, Unidad Académica de Derecho, UAZ. (Foto: Abigail Gaytán)

DELITO DE INCESTO EN ZACATECAS

Lic. Jorge Alberto Pérez Pinto

Docente Investigador, Unidad Académica de Derecho

Universidad Autónoma de Zacatecas

SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Nos remontamos al lejano 1871, año en el que se aprobó el Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja-California sobre Delitos del Fuero Común, y para toda la República sobre Delitos contra la Federación.

Este Código, fue adoptado en el Estado Libre y Soberano de Zacatecas por Decreto número 46 de fecha Diciembre 02 de 1872 y, en él, no se contempló el delito de Incesto.

Esta norma penal fue derogada a la expedición de un nuevo ordenamiento en 1936[1]y en su Título Décimo Segundo, capítulo III, artículo 247 y bajo el rubro Delitos Sexuales, se estatuyó el delito de Incesto en Zacatecas:

“Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes. La pena aplicable a estos últimos será de seis meses a dos años de prisión.

Se aplicará esta misma sanción en caso de incesto entre hermanos”

Años transcurrieron y en 1967, se publica un nuevo Código Penal para el Estado de Zacatecas,[2] el que, en su Título Décimocuarto, Delitos contra el Orden de la Familia, capítulo V, artículo 274, prevé el delito de incesto, con variantes importantes respecto de su antecesor:

“Se impondrá sanción de uno a seis años de prisión a los ascendientes que tengan cópula con sus descendientes, cuando exista la anuencia de ambos. La sanción aplicable a estos últimos será de seis meses a tres años de prisión.

Se aplicará esta última sanción en caso de incesto entre hermanos”

Elimina del tipo las relaciones sexuales y las sustituye por la cópula, exige para la consumación del delito que exista entre los partícipes de la cópula la anuencia e, incrementa el máximo de la punibilidad para los descendientes al pasar de dos a tres años de prisión.

Lo relevante se presenta cuando el legislador sitúa el delito de incesto en el título denominado “Delitos contra el Orden de la Familia”, una ubicación mucho mejor que la anterior y que, desde entonces y hasta la fecha, define el bien jurídico que se pretende proteger, que lo es el orden de la familia. No obstante, aún se protegía, también, la familia exogámica y el interés colectivo eugenésico, al integrar al tipo el elemento cópula, que implica la posibilidad de procreación.

En 1986, se expide un nuevo Código[3] que conserva la ubicación del incesto en los delitos contra el orden de la familia, toca el tipo penal para regresar al origen eliminando el elemento cópula y sustituyéndolo por el de relaciones sexuales e incrementa las punibilidades para todos los intervinientes, artículo 246:

“Se impondrán sanciones de dos a ocho años de prisión y multa de cinco a veinte cuotas a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes, cuando exista la anuencia de ambos. La sanción aplicable a los descendientes será de uno a cuatro años de prisión y multa de tres a diez cuotas.

Se aplicará esta misma sanción en caso de incesto entre hermanos”

En 1994, el numeral en cita es adicionado con un tercer párrafo:

“Artículo 246…

…

No se admitirá que hubo anuencia, por lo cual el acto cometido tendrá el carácter de violación, cuando el descendiente o uno de los hermanos tenga menos de doce años cumplidos, y se impondrán al ascendiente o al hermano que fuere mayor de dieciocho años, las reglas y sanciones previstas en el artículo 236 de este ordenamiento. Los menores ofendidos quedarán sujetos a la protección que disponga el Código Familiar o, en defecto de éste, el Código Tutelar para Menores”

Relevante resulta esta adición, ya que el legislador zacatecano da un giro a la tradición penal de considerar a ambos partícipes del incesto como activos del delito, reconoce que uno de ellos puede ser víctima si es menor a doce años de edad, y crea lo que llama en su exposición de motivos[4] la violación incestuosa:

“… las normas preceptuadas en la legislación vigente disponen en todos los casos la corresponsabilidad de las dos personas que participan en su comisión, sin admitir el supuesto de que el descendiente o uno de los hermanos tenga el carácter de víctima y no de coautor, situación que en la realidad puede presentarse y que no requeriría de otra prueba de la indefensión física o moral de quien fuese sometido a una práctica Incestuosa, indefensión que, a su vez, estaría demostrada cuando, la persona que supuestamente otorgó su anuencia fuese un menor que no hubiere cumplido los doce años de edad. En estos casos, estaríamos en presencia de una violación incestuosa, figura delictiva que amerita la reforma del artículo 246 del Código Penal, para adicionarle un tercer párrafo en el cual se disponga que no se admitirá que hubo anuencia cuando el descendiente o uno de los hermanos sea menor de doce años, debiendo Imponerse al ascendiente o al hermano que fuese mayor de 18 años, las sanciones previstas en el párrafo segundo del artículo 236  (violación contra menores)…”

De importancia no menor resulta el hecho de regresar al tipo el elemento relaciones sexuales, ya que con ello se delimita el bien jurídico a proteger que lo es el orden de la familia y el matrimonio exogámico que le da vida, y ya no el interés colectivo eugenésico, ya que las relaciones sexuales no implican, necesariamente, para la tipicidad de la conducta, la existencia de la cópula.

El 04 de agosto de 2012, el legislador actualiza el contenido del numeral al cambiar el nombre de la norma “Código Tutelar para Menores”, ya derogado, por Ley de Justicia para Adolescentes que lo sustituyó.

El 01 de junio de 2016, cae un aerolito legislativo que trae consigo un incremento de la punibilidad y la adición de un cuarto párrafo al artículo 246:

“Se impondrán sanciones de cinco a diez años de prisión y multa de veinte a cien cuotas a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes, cuando exista la anuencia de ambos. La sanción aplicable a los descendientes será de uno a cuatro años de prisión y multa de tres a diez cuotas.

…

…

Si la víctima fuere mayor de doce años y menor de dieciocho, la sanción podrá incrementarse hasta en una tercera parte a la mínima y máxima”

Esta reforma y adición, se dio en el contexto de una más amplia que tuvo por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres con base en diversos instrumentos e instituciones internacionales, que recomiendan a sus estados miembros la armonización legislativa, además de lo prevenido en el artículo 4° Constitucional en relación con la igualdad de género.

Las iniciativas no contemplan la reforma y adición al artículo 246 y en la exposición de motivos tampoco se hace referencia a ella, y sólo aparece en los puntos resolutivos.

Este hecho nos deja sin la posibilidad de análisis, ya que ignoramos cuál fue el sentir del legislador y sólo tenemos la posibilidad de formular dos hipótesis:

1. El incremento de la punibilidad, pudo deberse a la recurrencia de la conducta.

2. La hipótesis relativa a la adición, sería que el legislador amplió el sentido de “víctima” que ya había dado su antecesor al partícipe menor a doce años de edad, incluyendo ahora bajo ese concepto a los mayores a doce años y menores a dieciocho años de edad.

Dos datos ciertos: a) Antes de la adición, a los partícipes mayores a doce y menores a dieciocho años, se les podría atribuir participación en un hecho que la ley señalaba como delito, a la fecha no al convertirse en víctimas. b) Ahora en Zacatecas para que ambos partícipes del Incesto sean activos del delito, se requiere su mayoría de edad y estar en uso de sus facultades mentales y, c) Los delitos de Incesto y Violación no pueden coexistir.

CONTRADICCIONES LEGISLATIVAS Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN.

En la reforma de 1994, por la que se instituyó como víctima del delito de Incesto a los menores a doce años de edad, se ordenó –de forma correcta-, que al activo del delito se le aplicaran las reglas y sanciones previstas en el artículo 236, que también fue reformado y que se refería a las conductas equiparadas a la Violación:

“Se sancionará como violación al que tenga cópula con persona impúber o con persona privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier causa no pudiere resistir.

Si la persona impúber fuere menor de doce años, la sanción será de cinco a veinte años de prisión y la multa de diez a sesenta cuotas.

La sanción prevista en el párrafo anterior se aplicará también en los casos de violación de un ascendiente o de éste a aquél.

La violación de un hermano a su hermana o hermano; del padrastro a la hijastra o hijastro y la ejecutada por éste a su madrastra, o entre ascendientes y descendientes adoptivos, se sancionará con prisión de tres a nueve años y multa de diez a cincuenta cuotas”

Entonces, al encontrarse ausente el elemento violencia al obtener la cópula en menor a doce años con carácter de descendiente del activo, es indudable que el legislador acertó no sólo al ubicar la conducta como equiparada a la violación, sino también por las reglas específicas contenidas en el numeral, relativas a la violación entre ascendientes y descendientes, entre hermanos, entre ascendientes y descendientes por afinidad o, entre ascendientes y descendientes adoptivos.

Las reglas claras y las sanciones aplicables perfectamente diferenciadas.

Sin embargo, un año después, el 07 de julio de 1995,[5] el legislador realiza diversas reformas al Título Décimo Segundo para denominarlo ahora “Delitos contra la Libertad Sexual e Integridad de las Personas” y, además, en el capítulo IV relativo a la Violación, recorrió su articulado para, en el artículo 236, prever el tipo básico de Violación y, en el 237, las conductas equiparadas a la violación; entre ellas, la cópula realizada con persona menor de doce años de edad sin violencia y la dotó de una punibilidad de diez a veinticinco años de prisión y multa de veinte a cien cuotas.

En seguida, el legislador estableció en el capítulo V, “Reglas Comunes para Atentados a la Integridad Personal y Violación” lo relativo a la violación entre ascendientes y descendientes y entre hermanos, en la fracción II del artículo 237 bis:

“Las penas y multas previstas para los atentados a la integridad personal y la violación se aumentarán en una mitad en su mínimo y máximo, cuando:

I…

II. El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, de éste contra aquél, entre ascendientes y descendientes adoptivos, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre en contra de su hijastro o hijastra. Además de la pena de prisión, el culpable perderá la patria potestad o la tutela, en los casos en que la ejerciere legalmente sobre la víctima”

El legislador olvidó la remisión que se hacía y se hace del incesto a la violación y con ello, creó confusión al remitir a lo establecido en el artículo 236 que ya no se refiere a las conductas equiparadas a la violación, pero también, crea una figura con una punibilidad altísima ya que, en el Incesto cometido con un descendiente menor a doce años de edad será de diez a veinticinco años de prisión y multa de veinte a cien cuotas, artículo 237, que se aumentará en una mitad más de su mínimo y máximo, por realizarse contra de los familiares enumerados en la fracción II del artículo 237 bis, esto es, de quince a treinta y siete y medio años de prisión y de treinta a ciento cincuenta cuotas.

Este olvido legislativo trae como consecuencia el surgimiento de una duda fundamental: Cuáles reglas se aplican, ¿las del artículo 236, o las de los artículos 237 y 237 bis?

Para resolver este dilema, se acude a la interpretación teleológica de la norma que implica el uso de un método histórico, que consiste en ponerse en las mismas condiciones en que se produjo la disposición.[6]

Esas condiciones fueron:

1.    La norma vigente que resultaba clara según se estudió, en el sentido de remitir los casos de incesto cometido con un menor a doce años de edad, a las conductas equiparadas a la violación.

2.    La intención del legislador manifestada en la exposición de motivos[7] de la reforma, que aún sin hacer mención expresa a la remisión del incesto a la violación, expresó:

“Se sistematizan las circunstancias agravantes de los tipos de abuso sexual y violación tomando en consideración para ello, la relevancia y frecuencia con que los sujetos ahí mencionados las realizan. Algunas hipótesis son nuevas. Otras sólo se contemplaban para violación, sin que existiera una razón para no considerarlas como agravantes para otras figuras penales.

Consideramos que en varios de los casos señalados, se trata precisamente de sujetos que son garantes de la seguridad y libertad de las víctimas, por lo cual, resulta ignominioso que aprovechen tales circunstancias para realizar la conducta ilícita”

Ligadas las condiciones, resulta obvia la intención del legislador: se trata de una conducta equiparada a la violación y se agrava la punibilidad al cometerse por sujetos que son o debieran ser, garantes de la seguridad y libertad de las víctimas. En consecuencia, se deben de aplicar reglas y sanciones previstas en los artículos 237 y 237 bis, fracción II.

Propuesta. La obvia: para corregir el olvido, reformar el artículo 246 para precisar la remisión a la conducta equiparada a la violación y así, evitar confusiones y las consecuentes interpretaciones.

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[1] Edición del Gobierno del Estado. Decreto número 53, de fecha 15 de enero de 1936 y con inicio de vigencia el 31 de marzo del propio año.

[2] Apéndice al Periódico Oficial del Estado de Zacatecas, Tomo LXXVII, número 57, 19 de julio de 1967.

[3] Suplemento al número 40 del Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado, Tomo XCVI, 17 de mayo de 1986, Decreto número 241.

[4] Suplemento al número 43 del Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado, Tomo CIV, 28 de mayo de 1994, Decreto número 72.

[5] Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado, número 45, Tomo CV, 07 de junio de 1995, Decreto 143.

[6] Villalobos, Ignacio. Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, 2da. Edición, México, 1960, pág. 144

[7] Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado, número 45, Tomo CV, 07 de junio de 1995, Decreto 143.